مذكرة دفاع فى جنحة اضرار باهمال للمال العام

محكمة جنح قسم ثان سوهاج

مذكرة بدفاع السيد / ........ المتهم العاشر

ضـــــــــــــــــــــد

النيابة العامة سلطة الاتهام

فى الجنحة رقم لسنة 2010 المحدد لنظرها جلسة
/ 12 / 2011

الموضوع والاتهام

يخلص فى أن المتهمين وهم أعضاء مجلس إدارة نادى سوهاج الرياضى قد أقروا بعد موافقة الجهة الإدارية التنازل الواقع من بعض مستأجرى المحلات الكائنة بسور النادى والخاضعة لقوانين ايجار الاماكن الاستثنائية بشأن المدة وتحديد القيمة الإيجارية وذلك مقابل جعل مادى ومنفعة عادت بالزيادة على ايرادات النادى فضلا عن زيادة القيمة الايجارية الشهرية عن تلك المحلات فإذا بالنيابة العامة تحرك الاتهام سند الادعاء فى هذه الجنحة ضدهم بإدعاء حاصله أنهم اضروا باموال ومصالح الجهة التى يعملون بها الخ ولما كان هذا الاتهام لايقوم على سند من الواقع والقانون فى شىء وقد خالف الثابت بالاوراق فإن المتهم سيقدم الدفاع المبرىء لذمتهم جميعا على النحو الآتى :ـ

الدفاع

قبل الخوض فى الدفاع الموضوعى الذى سيبين براءة المتهمين من الإدعاء المنسوب اليهم هناك دفع شكلى من اللزوم البدء به التزاما بناصية القانون

أولا :ـ عدم قبول الدعوى لرفعها بغير الطريق الذى رسمه القانون .
تجرى المادة 8 مكررا من قانون الاجراءات الجنائية بالآتى :ـ
لا يجوز رفع الدعوى الجنائية فى الجرائم المنصوص عليها فى المادة 116 مكرر (أ) من قانون العقوبات الا للنائب العام أو المحامى العام .

فإذا كان ذلك وكان الثابت من القيد والوصف الذى قدمت النيابة العامه المتهمين به ان النيابة العامه ممثله فى شخص أحد وكلائها قد حرك الاتهام الماثل قبل المتهمين وفقا لنص الماده 116 مكرر (أ) / 1 الامر الذى يكون فيه مخالفة صريحة لصريح النص بما يجعله حريا بعدم القبول لمخالفته الطريق الذى رسمه القانون ولقد قضت محكمة النقض :ـ

الموجز:
عدم جواز رفع الدعوى الجنائية فى جريمة التسبب خطأ فى إلحاق ضرر جسيم بالأموال والمصالح المنصوص عليها فى المادة 116 مكررا (أ) عقوبات .إلا من النائب العام أو المحامى العام . المادة 8 مكررا إجراءات . اعتبار رؤساء مجالس الإدارة والمديرين وسائر العاملين فى الجهات التى اعتبرت أموالها أموالا عامة . موظفين عموميين فى حكم المادة 119 عقوبات . أساس ذلك ؟ قضاء محكمة ثانى درجة بإلغاء الحكم المستأنف الصادر بعدم قبول الدعوى الجنائية لرفعها بالمخالفة لنص المادة 8 مكررا سالفة الذكر . خطأ فى القانون . يوجب نقضه وتصحيحه . علة ذلك .
القاعدة:
لما كانت المادة 8 مكررا من قانون الإجراءات الجنائية لا تجيز رفع الدعوى الجنائية فى الجريمة المنصوص عليها فى المادة 116 مكررا (أ) من قانون العقوبات وهى جريمة التسبب بالخطأ فى إلحاق ضرر جسيم بالأموال والمصالح - إلا من النائب العام أو المحامى العام وكان المشرع فى البند ( هـ ) من المادة 119 من قانون العقوبات قد اعتبر رؤساء مجالس الإدارة والمديرين وسائر العاملين فى الجهات التى اعتبرت أموالها عامة وفقا للمادة 119 من ذات القانون ومنها وحدات القطاع العام- موظفين عامين فى تطبيق أحكام الجرائم المنصوص عليها فى الباب الرابع من الكتاب الثانى من قانون العقوبات المتضمن للمادة 116 مكررا منه المنطبقة على واقعة الدعوى ، وأراد معاقبة جميع فئات العاملين بالحكومة والجهات التابعة لها فعلا أو الملحقة بها حكما ، مهما تنوعت أشكالها ، وأيا كانت درجة الموظف العام أو من فى حكمه وأيا كان نوع العمل المكلف به . وإذ كان الثابت منة مدونات الحكم المطعون فيه أن الطاعن يعمل رئيسا للقطاع المالى بشركة .......... وهى إحدى وحدات القطاع العام المملوكة للدولة فإنه يدخل فى عداد الموظفين العاملين فى تطبيق أحكام جريمة التسبب بالخطأ فى إلحاق ضرر جسيم بالأموال ، وترتيبا على ذلك تنعطف عليه الحماية المنصوص عليها فى المادة 8 مكررا من قانون الإجراءات الجنائية ، ومن ثم فإن محكمة ثانى درجة إذ لم تقطن لذلك ، وألغت الحكم المستأنف الذى قضى - ويحق - بعدم قبول الدعوى لرفعها على خلاف ما تقضى به هذه المادة تكون قد اخطأت فى تطبيق القانون ، وإذ كان حكمها المطعون فيه منهيا للخصومة على خلاف ظاهره اعتبارا بأن محكمة أول درجة سوف تحكم حتما بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها ، فإن الطعن فى هذا الحكم يكون جائزا ، وقد استوفى الشكل المقرر فى القانون 0 لما كان ما تقدم ، وكانت المحكمة قد اخطأت بقضائها سالف الذكر ، فإنه يتعين نقض الحكم المستأنف الصادر بعدم قبول الدعوى لرفعها بغير الطريق القانونى إعمالا لنص الفقرة الثانية من المادة 39 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959 .
( المادة 8 مكرر اجراءات والمادتان 116 مكرر، 119 عقوبات )
( الطعن رقم 5085 لسنة 62 ق جلسة 1995/1/15 س 46 ص 147 )

ثانيا : انتفاء الجريمة وانتفاء اركانها على هذا النحو :ـ

من القواعد المقررة لمحكمة النقض :ـ

الموجز:
جريمة المادة 116 مكررا عقوبات . أركانها : خطأ وضرر جسيم ورابطة سببية بينها . الخطأ الجسيم . صوره : الاهمال فى أداء الوظيفة والاخلال بواجباتها واساءة استعمال السلطة . الخطأ الذى يقع من الأفراد عموما فى الجرائم غير العمدية . توافره : بتصرف الشخص . تصرفا لا يتفق والحيطة التى تقضى بها ظروف الحياة العادية . الضرر فى جريمة المادة 116مكررا ( أ ) عقوبات . ماهيته . شروطه.
القاعدة:
ان المادة 116 مكررا من قانون العقوبات المعدلة بالقانون رقم63 لسنة 1975 تنص على أن - كل موظف عام تسبب بخطئه في الحاق ضرر جسيم بأموال أو مصالح الجهة التي يعمل بها أو تصل بها بحكم وظيفته ، أو بأموال الغير وأو مصالحهم المعهود بها إلى تلك الجهة بأن كان ذلك ناشئا عن اهمال في أداء وظيفته أو عن اخلال بواجباتها أو عن اساءة استعمال السلطة ، يعاقب بالحبس وبغرامة لا تجاوز خمسمائة جنيه أو باحدى هاتين العقوبتين ، وتكون العقوبة الحبس مدة لا تقل عن سنة ولا تزيد على ست سنوات وغرامة لا تجاوز ألف جنيه اذا ترتب على الجريمة اضرار بمركز البلاد الاقتصادي أو بمصلحة قومية لها - . والجريمة المنصوص عليها فى هذه المادة من الجرائم غير العمدية ويتوقف تحققها على توافر أركان ثلاثة هي خطأ وضرر جسيم ورابطة سببية بين ركني الخطأ والضرر الجسيم ، وقد حدد المشرع للخطأ صورا ثلاث هي الاهمال فى أداء الوظيفة والاخلال بواجباتها واساءة ستعمال السلطة ، والخطأ الذى يقع من الأفراد عموما فى الجرائم غير العمدية يتوافر متى تصرف الشخص تصرفا لا يتفق والحيطة التى تقضى بها ظروف الحياة العادية ، وبذلك فهو عيب يشوب مسلك الانسان لا يأتيه الرجل العادي المتبصر الذى أحاطت به ظروف خارجية مماثلة للظروف التى أحاطت بالمسئول . والسلوك المعقول العادى للموظف تحكمه الحياة الاجتماعية والبيئة والعرف ومألوف الناس فى أعمالهم وطبيعة مهنتهم وظروفها . أما الضررفهو الأثرالخارجى للاهمال المعاقب عليه وشرطه فى هذه الجريمة أن يكون جسيما . وقد ترك المشرع تقدير مبلغ جسامته لقاضى الموضوع لاختلاف مقدار الجسامة فى كل حالة عن غيرها تبعا لاعتبارات مادية عديدة ، كما أنه يشترط فى الضرر أن يكون محققا وأن يكون ماديا بحيث يلحق أموال أو مصالح الجهة التى يعمل بها الموظف أو يتصل بها بحكم وظيفته أو أموال أو مصالح الغير المعهود بها الى تلك الجهة ، وأما رابطة السببية فيجب أن تتوافر بين خطأ الموظف والضرر الجسيم بحيث تكون جريمة الموظف نتيجة سلوكه فعلا كان أو امتناعا .
( الماده 116 مكرر (أ) عقوبات ـ المادتان 302 ، 310 من قانون الاجراءات جنائية )
( الطعن رقم 2713 لسنة 58 ق جلسة 1988/11/10 س 39 ص 1036)
الموجز:
توافر قصد الإضرار في جريمة المادة 116 مكررا ( أ ) عقوبات . بانصراف نية الجاني إلى إلحاق الضرر بالمنشأة التي يعمل بها ما لا يسوغ التدليل به علي توافر قصد الإضرار . وجوب تمحيص دفاع المتهم القائم علي نفي قصد الإضرار .
القاعدة:
إذا كان ما أورده الحكم من إهدار المتهم لإشارة المستشار القانوني للمؤسسة علي مشروع العقد ومن اعتراض بعض موظفي الشركة علي إبرامه ، دليلا علي قيام القصد الجنائي لدي المتهم ، لا يسوغ به التدليل علي توافر قصد الإضرار لدية ، بمعني انصراف نيته إلى إلحاق الضرر بالشركة التي يعمل بها ، ذلك أن دفاعه قد بني علي أن إبرام مثل هذا العقد إنما يدخل في اطلاقات سلطته التقديرية باعتباره القائم علي إدارة الشركة محل مجلس إدارتها والمسئول عن تحقيق سياستها ، وأنه غير مقيد بآراء مرؤوسيه ، وأنه فضلا عن ذلك فقد حرص من جانبه علي الحصول علي موافقة رئيس المؤسسة والوزير المختص علي إبرام الصفقة ، فان هذا الدفاع يعد في خصوص الدعوى المطروحة دفاعا جوهريا ، كان علي محكمة الموضوع أن تمحص عناصره وتستظهر مدي جديته وأن ترد عليه بما يدفعه ، إن رأت الالتفات عنه لاختلاط ما هو مسند إلى المتهم بعناصر جريمة الإهمال المنصوص عليها في المادة 116 مكررا ( ب ) أما وقد أمسكت المحكمة عن ذلك فان ذلك مما يصم حكمها بالقصور .
( المواد 116 مكررا ( أ ) عقوبات , 310 ، 311 إجراءات )
( الطعن رقم 1276 لسنة 39 ق جلسة 1969/10/27 س20 ق 229 ص 1157)
الموجز:
أركان جريمة المادة 116 مكررا ( أ ) عقوبات . عدم تحققها مع قيام الإحتمال على أى وجه ؟
القاعدة:
يبين من نص المادة 116 مكررا ( أ ) من قانون العقوبات ومن مقارنته بنص المادة 115 من القانون المذكور ومن المذكرة الإيضاحية المصاحبة له أن جريمة المادة 116 المذكورة تتطلب لقيامها تحقق الضرر سواء فى الواقع أو فى قصد الفاعل ، وأن مجرد الإحتمال على أى وجه ولو كان راجحا لا تتوافر به تلك الجريمة فى أى من ركنيها والترجيح بين المصالح المتعارضة ـ مصلحة الشركة التى يديرها الطاعن ـ فى التمسك بإيقاع الغرامة التهديدية ، ومصلحتها فى سير عملها و إنتظامه ، وإختيار أخف الأمرين و أهون الضررين ، لا يتحقق به الضرر المقصود فى القانون أو القصد المعتبر الملابس للفعل المادى المكون للجريمة ، ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه إذ خاض فى تقريراته دون إلتفات إلى ما يشهد من مدوناته لحقيقة الواقع المطابق لصحيح القانون وعلى الأخص شهادة الوزير المختص وفحوى المذكرة المقدمة منه ، يكون معيبا .
( المادة 116 مكررا ( أ ) عقوبات )
( الطعن رقم 1275 لسنة 39 ق جلسة 1969/10/13 س20 ص 1056)

فإذا كان ذلك كذلك فإن المتهم يتمسك بأن ما اجازه مجلس الادارة من تصرف فى الواقع نافعا نفعا محضا فقد عاد على النادى بالفائدة من ناحيتين من ناحية سداد مبلغ 20 الف جنيه عن كل تنازل على حده فضلا عن زيادة القيمة الايجارية بمقدار 250% وفى حالة امتناع النادى عن اقرار هذا التنازل والاستفادة من عائده فإن المستأجرين وعقودهم خاضعه للقانون 136 لسنة 81 قانون الايجار الاستثنائى كانوا يستطيعون الى اجازة تصرفهم عن طريق الثغرات القانونيه التى تعطيهم الحق فى مشاركة من يشأؤون وقتما يشأؤون او عن طريق عقد وكالة بالادارة وهو ما تنبه له مجلس الادارة ( المتهمون ) وكذا الجهة الادارية التى اقرت ووافقت على تلك التصرفات مما يقطع بإنتفاء ركن الاهمال وانتفاء ركن الضر وانتفاء قصد الاضرار فى حقهم جميعاً .
ثالثا :ـ خطأ خبير الدعوى فى فهم القانون واجب التطبيق على المحلات موضوع الاتهام :ـ
ثابت من اوراق الدعوى ان المحلات موضوع التنازل والاجازة قد تم تأجيرها بعقود ايجار ترجع الى عام 1986 بما يعنى انها خاضعة لقانون ايجار الاماكن الاستثنائى بشأن مدتها المفتوحة وبشأن تقنين وتقدير قيمتها الايجارية وقد تمسك الدفاع امامه بهذا الحق وابان له ان التصرف الذى اتاه النادى قام به من اجل الفائدة على النادى لان من حق المستأجر المشاركة او توكيل الغير بالادارة تقنينا فيما بينهم للتنازل الفعلى فضلا عن ان تلك التصرفات لم يقرها النادى الابعد موافقة الجهة الادارية وكذلك قيام مجلس الادارات المتعاقبه باقرارها واجازتها منذ بدء الايجار فى سنة 1986 ولكن السيد الخبير وزملاؤه التفتوا عن هذه الحقائق و خلطوا الاوراق وراحوا يقررون خطأ ان القانون الواجب الاعمال هو القانون 4 لسنة 96 وان المجلس قد خالف القانون بعدم طرح العملية للمزايدة العامه وفاتهم ان المحلات ليست تحت تصرف النادى وان هذه المحلات مشغوله بمستأجريها راغبى التنازل وعليه فقد استمرت لجنة الخراء فى فهمها الخاطىء الى ان انتهت الى ان التصرف الصادر من النادى قد الحق ضررا بشأن القيمة الايجارية وقت التنازل ويكفى للرد على تلك النتيجة الفاسده ماذا لو ان مجلس الاداره لم يجز التنازل هل كان يستطيع السيد الخبير زيادة القيمه الايجارية او اخلاء المحلات من مستأجريها لو انهم ادخلوا المتنازل اليهم كشركاء فيها او اصدروا اليهم توكيلات بالادارة الامر الذى يثبت ان لجنة الخبراء قد بنت نتيجتها على مقدمات فاسده فانتهت الى نتيجة اكثر فسادا بما يبطلها ويعيبها ويستوجب الالتفات عنها .
وهديا على ماتقدم يين بيقين خلو ساحة المتهمين مما نسب اليهم وان تصرفهم اتفق مع الواقع والقانون وقد تحروا فيه الصواب والصالح العام بما عاد بالفائدة لا بالضرر على النادى الذى يمثلونه مع انتفاء الاهمال وقصد الاضرار فى تصرفهم فضلا عن ان تصرفهم يتفق والمجرى العادى للامور ومع الواقع وفى حدود سلطتهم التقديرية التى اجازتها الجهة الادارية التى يتبعونها .
لذلك
نلتمس الحكم ببراءة المتهم وباقى المتهمين مما أسند اليهم
وكيل المتهم